PRETUTELA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR ENTIDADES PRIVADAS, LA

Pese al debate sobre la idoneidad de las personas jurídicas para el ejercicio de funciones tutelares, la práctica ha demostrado que son una alternativa de extraordinario interés para los directamente implicados (familias, órganos judiciales?) en la designación del titular de una función tutelar. En este ámbito, desde hace tiempo, las Fundaciones tutelares practican ?pretutelas?, término que emplean para referirse al conjunto de actividades que se inician cuando se demanda la intervención de la entidad para el ejercicio de un régimen de guarda. La pretutela es un paso más en la concreción del papel de la autonomía privada respecto de la determinación del contenido del régimen de protección, que ya no se establece de forma unilateral por el ordenante o terceros (delación voluntaria), sino que incorpora el concurso de la entidad que va a ejercitarlo. Esta monografía se centra en el análisis del papel que las entidades tutelares privadas están llamadas a cumplir en las diferentes situaciones de discapacidad, incidiendo en los factores que pueden determinar su futuro en el marco de la creciente especialización y profesionalización del ejercicio de funciones protectoras. Como tal, este trabajo no se dirige tan solo a especialistas teóricos, sino también a jueces, notarios y personal dirigente de organismos tutelares.
Inmaculada Llorente San Segundo es doctora en Derecho y Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza. Su actividad investigadora se ha centrado tanto en el estudio del Derecho Civil patrimonial como en la temática relacionada con la protección de personas discapacitadas (?La autotutela y los poderes preventivos en el Derecho Aragonés?, RDP, 2010). En el ámbito del Derecho Civil patrimonial destacan, entre otros, sus trabajos sobre la opción de compra inmobiliaria en garantía (Aranzadi Monografías, 2007), el estudio sobre la vigencia y alcance de la prohibición de pacto comisorio (Anuario de la RAAJL, 2004), el contrato de lease-back (Europa e Diritto Privato, 2008; la protección de los consumidores en condiciones generales (Estudios sobre consumo, 1999), en materia de responsabilidad por productos (La Ley, 1993), o los pactos de desistimiento en contratos de distribución (Garantías personales y distribución comercial. Ratio Legis, 2010).

ÍNDICE

CAPÍTULO I. La protección de personas con discapacidad por entidades privadas. La pretutela
I.1. Introducción
I.2. La pretutela
I.3. Aproximación al concepto de pretutela desde el punto de vista de la práctica de las entidades tutelares y desde un punto de vista doctrinal
I.4. Principales problemas para delimitar la figura de la pretutela
I.4.1. La iniciativa o propuesta de pretutela. Posible tratamiento diferenciado de las pretutelas en atención a su origen: pretutela iniciada a instancia de una autoridad pública pretutela iniciada a instancia de un particular
I.4.2. El inicio y el fin de la relación pretutelar
I.4.3. Pretutelas iniciativa de particulares. El acuerdo de pretutela
I.4.3.1. Partes del acuerdo de pretutela. ¿Pretuela familiar o pretutela privada?
I.4.3.2. El contenido del acuerdo de pretutela. Concepción estricta o amplia de la figura de la pretutela
I.4.3.3. Breve crítica al término pretutela
I.5. Plan de esta obra. Principales cuestiones objeto de estudio

CAPÍTULO II. La discapacidad. Términos y conceptos
II.1. El término discapacidad
II.2. Consideración de la discapacidad en el derecho comparado
II.3. La discapacidad en el Derecho español
II.3.1. Significado del término discapacidad
II.3.2. La discapacidad y el concepto de dependencia
II.3.3. Regulación de la discapacidad en el Derecho vigente
II.4. La Convención de los Derechos de las personas con discapacidad. La adaptación del derecho español
II.4.1. La sustitución de las figuras de la tutela y la curatela y la instauración de un sistema de apoyo
II.4.2. Preservación del modelo de sustitución. La adaptación de las instituciones tutelares a la Convención
II.4.3. La coexistencia de las figuras de la tutela y la curatela adaptadas a la Convención con una nueva figura jurídica basada en el sistema de apoyos
II.4.3.1. La reforma de los aspectos sustantivos y procesales de los sistemas de representación en lo que se opongan a la Convención
II.4.3.2. ¿Qué ocurre con la guarda de hecho y los apoderamientos preventivos?
II.4.3.3. La nueva figura en la que concrete el modelo de apoyos

CAPÍTULO III. Delimitación del concepto del pretutela en relación a los sujetos entre los que va a establecerse la organización del sistema de protección de la persona con discapacidad
III.1. Personas susceptibles de recibir apoyo, asistencia o protección por una entidad tutelar. Una persona con discapacidad presente o futura
III.1.1. Personas con discapacidad física o sensorial
III.1.2. Personas con discapacidad psíquica intelectual o mental
III.1.2.1. Persona discapacitada en la que no concurre causa de incapacitación
III.1.2.2. La capacidad intelectual límite
III.1.2.3. Personas discapacitadas en las que concurre causa de incapacitación conforme a la legislación actual
III.1.2.4. Personas con posible discapacidad futura
III.1.3. Colectivos de personas no discapacitadas. El concepto de personas vulnerables
III.2. Entidades susceptibles de prestar apoyo, asistencia o protección
III.2.1. Supuestos en que las personas jurídicas pueden estar llamadas a la protección de una persona con discapacidad
III.2.2. Reflexiones sobre la idoneidad de las organizaciones tutelares para el ejercicio de la protección de las personas discapacitadas. La profesionalización del sistema
III.2.3. Las personas jurídicas tutoras
III.2.3.1 La distinción entidad tutelar-entidad prestadora de servicios
III.2.3.2. Entidades públicas y privadas. Modelos de tutela institucional
III.3. Entidades privadas. Estudio comparativo de las asociaciones y fundaciones. La prevalencia del modelo fundacional para el ejercicio de funciones tutelares
III.3.1. Las fundaciones tutelares
III.3.1.1. Concepto de fundación tutelar
III.3.1.2. La organización de las fundaciones tutelares. Órganos de gestión de la fundación-órganos de gestión de la tutela
III.3.1.3. La figura de los delegados tutelares
III.3.1.4. La ausencia de delegados tutelares

CAPÍTULO IV. La relación de pretutela
IV.1. Pretuela privada-pretuela pública. Examen especial de las pretutelas privadas
IV.2. El origen convencional de las pretutelas privadas
IV.3. Algunas reflexiones sobre la naturaleza del acuerdo pretutelar
IV.3.1. Su consideración como negocio jurídico de derecho de familia
IV.3.2. Pretutela, delación voluntaria y apoderamientos preventivos
IV.3.3. Caracterización del negocio de pretutela
IV.4. La formación de la relación pretutelar
IV.4.1. La solicitud del interesado
IV.4.2. Examen especial de la aceptación de la entidad tutelar
IV.4.2.1. ¿El ac

CAPÍTULO I. La protección de personas con discapacidad por entidades privadas. La pretutela

I.1. Introducción

I.2. La pretutela

I.3. Aproximación al concepto de pretutela desde el punto de vista de la práctica de las entidades tutelares y desde un punto de vista doctrinal

I.4. Principales problemas para delimitar la figura de la pretutela

I.4.1. La iniciativa o propuesta de pretutela. Posible tratamiento diferenciado de las pretutelas en atención a su origen: pretutela iniciada a instancia de una autoridad pública pretutela iniciada a instancia de un particular

I.4.2. El inicio y el fin de la relación pretutelar

I.4.3. Pretutelas iniciativa de particulares. El acuerdo de pretutela

I.4.3.1. Partes del acuerdo de pretutela. ¿Pretuela familiar o pretutela privada?

I.4.3.2. El contenido del acuerdo de pretutela. Concepción estricta o amplia de la figura de la pretutela

I.4.3.3. Breve crítica al término pretutela

I.5. Plan de esta obra. Principales cuestiones objeto de estudio



CAPÍTULO II. La discapacidad. Términos y conceptos

II.1. El término discapacidad

II.2. Consideración de la discapacidad en el derecho comparado

II.3. La discapacidad en el Derecho español

II.3.1. Significado del término discapacidad

II.3.2. La discapacidad y el concepto de dependencia

II.3.3. Regulación de la discapacidad en el Derecho vigente

II.4. La Convención de los Derechos de las personas con discapacidad. La adaptación del derecho español

II.4.1. La sustitución de las figuras de la tutela y la curatela y la instauración de un sistema de apoyo

II.4.2. Preservación del modelo de sustitución. La adaptación de las instituciones tutelares a la Convención

II.4.3. La coexistencia de las figuras de la tutela y la curatela adaptadas a la Convención con una nueva figura jurídica basada en el sistema de apoyos

II.4.3.1. La reforma de los aspectos sustantivos y procesales de los sistemas de representación en lo que se opongan a la Convención

II.4.3.2. ¿Qué ocurre con la guarda de hecho y los apoderamientos preventivos?

II.4.3.3. La nueva figura en la que concrete el modelo de apoyos



CAPÍTULO III. Delimitación del concepto del pretutela en relación a los sujetos entre los que va a establecerse la organización del sistema de protección de la persona con discapacidad

III.1. Personas susceptibles de recibir apoyo, asistencia o protección por una entidad tutelar. Una persona con discapacidad presente o futura

III.1.1. Personas con discapacidad física o sensorial

III.1.2. Personas con discapacidad psíquica intelectual o mental

III.1.2.1. Persona discapacitada en la que no concurre causa de incapacitación

III.1.2.2. La capacidad intelectual límite

III.1.2.3. Personas discapacitadas en las que concurre causa de incapacitación conforme a la legislación actual

III.1.2.4. Personas con posible discapacidad futura

III.1.3. Colectivos de personas no discapacitadas. El concepto de personas vulnerables

III.2. Entidades susceptibles de prestar apoyo, asistencia o protección

III.2.1. Supuestos en que las personas jurídicas pueden estar llamadas a la protección de una persona con discapacidad

III.2.2. Reflexiones sobre la idoneidad de las organizaciones tutelares para el ejercicio de la protección de las personas discapacitadas. La profesionalización del sistema

III.2.3. Las personas jurídicas tutoras

III.2.3.1 La distinción entidad tutelar-entidad prestadora de servicios

III.2.3.2. Entidades públicas y privadas. Modelos de tutela institucional

III.3. Entidades privadas. Estudio comparativo de las asociaciones y fundaciones. La prevalencia del modelo fundacional para el ejercicio de funciones tutelares

III.3.1. Las fundaciones tutelares

III.3.1.1. Concepto de fundación tutelar

III.3.1.2. La organización de las fundaciones tutelares. Órganos de gestión de la fundación-órganos de gestión de la tutela

III.3.1.3. La figura de los delegados tutelares

III.3.1.4. La ausencia de delegados tutelares



CAPÍTULO IV. La relación de pretutela

IV.1. Pretuela privada-pretuela pública. Examen especial de las pretutelas privadas

IV.2. El origen convencional de las pretutelas privadas

IV.3. Algunas reflexiones sobre la naturaleza del acuerdo pretutelar

IV.3.1. Su consideración como negocio jurídico de derecho de familia

IV.3.2. Pretutela, delación voluntaria y apoderamientos preventivos

IV.3.3. Caracterización del negocio de pretutela

IV.4. La formación de la relación pretutelar

IV.4.1. La solicitud del interesado

IV.4.2. Examen especial de la aceptación de la entidad tutelar

IV.4.2.1. ¿El acuerdo de pretutela debe incorporar la obligación de aceptación de la tutela posterior?

IV.4.2.2. La decisión de la entidad tutelar

IV.4.2.3. El rechazo de la protección de la persona con discapacidad por la entidad tutelar

IV.4.2.4. La conclusión de relación de pretutela sin la la asunción de la protección del discapacitado

IV.5. La formalización del acuerdo del pretutela

IV.6. El contenido del acuerdo de pretutela: el establecimiento de un sistema de protección a cargo de una entidad tutelar

IV.6.1. Actividades de apoyo personal y jurídico de la persona discapacitada

IV.6.2. El ejercicio de cargos protección temporales

IV.6.2.1. Defensor judicial

IV.6.2.2. El administrador del artículo 299 del Código Civil

IV.6.3. La planificación del régimen de guarda y cualesquiera disposiciones por razón del mismo

IV.6.4. El establecimiento de uno de los sistemas legales de protección (tutela y curatela)

IV.6.4.1. El procedimiento de incapacitación y la designación de la entidad tutelar

IV.6.4.2. El nombramiento y la toma de posesión del cargo. Inhabilidad, excusa y remoción

IV.6.4.3. La designación de la entidad tutelar junto con otros tutores

IV.6.4.4. Responsabilidad de la entidad tutelar en ejercicio de sus funciones

IV.6.4.5. El régimen de control de la actividad tutelar

IV.6.5. El ámbito de la representación voluntaria en materia de pretutela

IV.6.5.1. Los mandatos de protección o apoderamientos preventivos

IV.6.5.2. Apoderamientos preventivos y pretutela

IV.6.6. La pretutela y la guarda de hecho

IV.6.7. La figura del administrador del artículo 227 del Código Civil

IV.6.8. Los mecanismos previstos en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad

IV.6.8.1. El patrimonio protegido

IV.6.8.1.1. Su constitución

IV.6.8.1.2. El contenido del patrimonio protegido: la aportación

IV.6.8.1.3. Examen especial de las reglas de administración del patrimonio protegido.



CAPÍTULO V. La designación de la entidad tutelar

V.1. El fundamento de la posibilidad de designación: la autonomía de la voluntad

V.2. Designación de una persona jurídica

V.3. La finalidad de la delación a favor de la entidad

V.4. Modos de efectuar la designación

V.4.1. La designación por el propio interesado

V.4.1.1. La autotuela o autodelación

V.4.1.2. Reconocimiento en el Derecho español

V.4.1.3. El contenido de la delación: la designación del cargo y la organización de la función tutelar

V.4.1.4. La influencia de la existencia de delación voluntaria en la constitución del cargo tutelar

V.4.2. La designación por los padres

V.5. Supuestos en que no procede la delación. Posibles soluciones

V.5.1. La excusa sobrevenida del titular de la función tutelar

V.5.2. La existencia de la relación pretutelar



CAPÍTULO VI. La remuneración de los servicios prestados por la entidad tutelar

VI.1. Los instrumentos de retribución previstos en el Código Civil

VI.1.1. La retribución por el ejercicio de los cargos tutelares

VI.1.2. La asignación de frutos por alimentos

VI.2. Otros instrumentos de remuneración

VI.2.1. Su posibilidad: examen de las prohibiciones del Código Civil

VI.2.1.1. El ámbito subjetivo de la prohibición

VI.2.1.2. El límite temporal en los negocios intervivos

VI.2.1.3. Ámbito objetivo de la prohibición

VI.2.1.4. La finalidad de las prohibiciones

VI.2.1.5. La prohibición del artículo 753 del Código Civil respecto de las disposiciones mortis causa

VI.2.2. Atribuciones patrimoniales a favor de la entidad tutelar

VI.2.2.1. Disposiciones patrimoniales inter vivos

VI.2.2.1.1. La llamada “compensación retributiva por la tutela” del artículo 257 del Código Civil

VI.2.2.1.2. Disposiciones patrimoniales anteriores a la constitución del cargo tutelar independientes de la delación de la entidad tutelar. Las donaciones

VI.2.2.1.3. Instrumentos para proveer la asistencia y el cuidado del incapacitado

VI.2.2.2. Disposiciones patrimoniales mortis cuasa

VI.2.2.2.1. Cuando el disponente no es el tutelado sino un tercero

VI.2.2.2.2. Disposiciones testamentarias de la persona con discapacidad

VI.2.2.2.3. La sustitución ejemplar

VI.2.2.3. Régimen de aceptación de las disposiciones patrimoniales efectuadas a favor de las fundaciones tutelares

VI.2.2.3.1. La aceptación de herencias

VI.2.2.3.2. Aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias

VI.2.2.3.3. La renuncia de herencias, donaciones y legados sin cargas

VI.2.2.4. La remuneración de los servicios prestados en la pretutela

VI.2.2.4.1. El ejercicio de actividades económicas por las Fundaciones

VI.2.2.4.2. El cobro de los servicios prestados por la fundación. Examen de sus limitaciones

VI.2.2.4.3. La ausencia de ánimo de lucro y la obligación de destinar los ingresos al cumplimiento de los fines de interés general. Su condicionamiento en la captación de los recursos y en el destino de los ingresos

VI.2.2.4.4. Las dificultades para fijar el importe de los servicios

VI.2.2.4.5. El destino de los ingresos. Mecanismos de control



BIBLIOGRAFÍA