DERECHO PENAL (TOMO IV) - ED. 2005

La decisión de publicar la tesis del profesor doctor HANS JOACHIM HIRSCH, requisito ineludible en la Universidad Alemana para acceder como catedrático -la llamada "Disertación"-, se debe a dos razones. La primera, que encuadra dentro del plan de las Obras completas, de la editorial Rubinzal-Culzoni, por lo que éste es el tomo IV de la colección. La segunda, porque consideramos que este libro sigue teniendo la misma importancia que cuando se editó. Siempre me llamó la atención que esta tesis, cita obligada de todo texto sobre dogmática penal, especialmente sobre el error, no hubiera sido traducida, sin perjuicio de las dificultades que ello tiene, tanto por la profundidad y dificultad técnica de la obra, como por su extensión.
Es esta investigación muy seria sobre la dogmática penal hasta fines de la década del cincuenta en donde se pueden encontrar los fundamentos de la teoría del error y las distintas opiniones existentes, para lo cual el profesor HIRSCH ha tenido que analizar las ideas generales de los autores citados, entre los que aparecen algunos grandes olvidados por el llamado Derecho Penal moderno, como Frank y Binding, entre otros. Nuevamente se prueba que la idea existente entre algunos penalistas que siempre lo último es lo mejor, que exige que se deba seguir esa orientación doctrinaria, tan sólo por esa razón, no es cierta.

ÍNDICE SUMARIO
ABREVIATURAS Y ACLARACIONES IMPORTANTES
Prólogo a la edición argentina, por EDGARDO A. DONNA
INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE
LA HISTORIA DOGMÁTICA
LA PROBLEMÁTICA Y EL ORIGEN DE LA DOCTRINA
La problemática.
El origen de la doctrina
Notas

LA D.D.L.E.N.D.T.P. ANTES DE LA CONSIDERACIÓN DE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD POR PARTE DE LA DOCTRINA MAYORITARIA
La d.d.l.e.n.d.t.p. hasta la 1ª edición del comentario de Frank inclusive
La discusión entre Frank y Kohlrausch sobre la d.d.l.e.n.d.t.p.
La discusión doctrinaria antes de Beling
La crítica a la doctrina por parte de Beling y la discusión literaria posterior hasta Jerschke
La d.d.l.e.n.d.t.p. según Baumgarten (La estructura de la doctrina del delito)

LA D.D.L.E.N.D.T.P. LUEGO DE LA CONSIDERACIÓN DE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD POR PARTE DE LA DOCTRINA MAYORITARIA (HASTA EL PROYEC?? DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1930)
El proyecto de reforma del Código Penal de 1919
La discusión posterior hasta Paul Merkel
El origen de la doctrina del tipo penal como "ratio essendi de la antijuridicidad" y la crítica de Eberhard Schmidt y Beling
Los proyectos de reforma del Código Penal de 1922, 1925 ? 1927
El reconocimiento indirecto de la opinión contraria en la jurisprudencia del Reichsgericht
Las opiniones de Weinberg, von Hippel (Derecho Penal II - Strafrecht II-) y Frank (en las últimas ediciones de su comentario)
La d.d.l.e.n.d.t.p. según Zimmerl, Radbruch y Engisch (1930)
La doctrina del error de tipo sobre las condiciones de la justificación a fines de los años '20 y el proyecto de 1930

EL TIEMPO QUE VA DESDE LA PUBLICACIÓN DEL MANUAL DE MEZGER HASTA LA CONTROVERSIA ENTRE LA TEORÍA DEL DOLO Y LA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD DESPUÉS DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
La concepción del tipo penal y del error en el Manual de Mezger (1931)
La concepción del tipo penal de Hermann Bruns (Critica de la doctrina del tipo penal, 1931 -Kritik an der Lehre vom Tatbestand, 1931-)
La opinión de von Weber (La estructura del sistema del Derecho Penal, 1935-Der Aufbau des Strafrechtssystems, 1935-y DStR 36, 91)
La opinión de la Comisión de Derecho Penal en los años '30
La doctrina del tipo penal de la "corriente de Kiel" y su rechazo por la doctrina mayoritaria
La doctrina del error sobre la antijuridicidad respecto de las condiciones de la justificación en la época aquí analizada
Contradicciones de la doctrina mayoritaria respecto a la cuestión de la adecuación social
El desarrollo desde 1945 hasta los artículos de Schaffstein (MDR 51, 196) y von Weber (JZ 51, 260)

LA DISCUSIÓN ACTUAL (HASTA EL PROYECTO DE REFORMA DE 1958 INCLUSIVE)
Los artículos de Schaffstein (MDR 51, 196) y von Weber (JZ 51, 260)
La opinión del Bundesgerichtshof (BGH/Tribunal Federal Superior)
La discusión en la literatura después de la opinión del Bundesgerichtshof
Los artículos de Arthur Kaufmann (JZ 54, 653) y Armin Kaufmann (JZ 55, 37)
El tratamiento de la problemática por parte de la Gran Comisión de Derecho Penal (Grosse Strafrechtskommission) y el proyecto de reforma de 1958.

EL RESULTADO DEL ANÁLISIS DE LA HISTORIA DOGMÁTICA
El resultado del análisis de la historia dogmática se puede resumir en los siguientes puntos.

SEGUNDA PARTE CRÍTICA A LA DOCTRINA

LOS ARGUMENTOS DE LA D.D.L.E.N.D.T.P.
Los argumentos
El argumento: Existen casos de errores sobre las condiciones de la justificación en los cuales el autor actúa con conciencia de la antijuridicidad. Solamente la d.d.l.e.n.d.t.p. puede solucionar estos casos de manera satisfactoria
El argumento: En caso del error sobre las condiciones de la justificación el autor, en contraposición al error de prohibición, es "en realidad fiel al derecho"
El argumento: Para las causas de justificación debe regir lo mismo que para los tipos penales modelo, ya que las causas de justificación son conceptos paralelos a los tipos penales modelo aunque con signos inversos
El argumento: La errónea suposición de la existencia de las circunstancias mencionadas que excluyen la antijuridicidad equivale lógicamente a la falta de conocimiento de las circunstancias del hecho que fundamentan la antijuridicidad
El argumento: Los elementos de la justificación deberían ser tratados de la misma manera que los elementos del tipo penal modelo, dado que, como los elementos del tipo penal modelo, no pertenecen a la valoración del objeto, sino al objeto de la valoración
El argumento: La d.d.l.e.n.d.t.p. resulta del concepto del injusto personal
El argumento: En caso del error inverso sobre las condiciones de la justificación, la opinión contraria debe considerar la existencia de un delito imaginario y, por consiguiente, la impunidad
El argumento: Las causas de justificación son elementos negativos del tipo penal de la misma manera que los elementos "sin padrino", "falso", "extramatrimonial", etcétera
El argumento: En contra de la doctrina del tipo penal modelo se puede argumentar que respecto al consentimiento a veces niega la tipicidad, a veces la admite y considera la antijuridicidad como excluida, con lo cual valora el mismo hecho de manera totalmente diferente
El argumento: La opinión contraria confunde el tipo penal con el "tipo delictivo"
El argumento: La opinión contraria no es compatible con el texto del § 43
El argumento: En caso de rechazar la d.d.l.e.n.d.t.p. se llegaría a tres formas del error
Resumen
Notas.

OTRAS DISCREPANCIAS CON LA D.D.L.E.N.D.T.P.
La d.d.l.e.n.d.t.p. y el dolo
La d.d.l.e.n.d.t.p. y la doctrina general del derecho (Allgemeine Rechtslehre)
La d.d.l.e.n.d.t.p. y las diferencias materiales valorativas entre un comportamiento atipico y un comportamiento solamente justificado
La d.d.l.e.n.d.t.p. y la imprudencia
La d.d.l.e.n.d.t.p. y la suposición errónea de la "antijuridicidad" de la agresión, la "necesidad" de la acción justificante, la "compatibilidad con las buenas costumbres" en los casos del consentimiento justificante
La d.d.l.e.n.d.t.p. y la participación
La d.d.l.e.n.d.t.p. y la doctrina de la acción final
El resultado del análisis dogmático

LOS RESULTADOS PRÁCTICOS DE LA D.D.L.E.N.D.T.P.
Los resultados en caso del estado de necesidad supralegal.
Los resultados respecto a otras causas de justificación
Cuál es la razón por la cual la suposición de un error de prohibición es considerada como inapropiada?


EL RESULTADO DEL ANÁLISIS
EPILOGO
INDICE BIBLIOGRÁFICO