DERECHO APLICABLE AL CONTRATO

El Derecho Internacional Privado colombiano es tributario de un enfoque publicista que reposa sobre los principios de territorialidad y de soberanía. Estos principios, si bien abandonados desde comienzos del siglo XIX en el Derecho Internacional Privado comparado, constituyen aún hoy el fundamento de las reglas de conflicto en materia contractual que forman el derecho positivo. Aunque la jurisprudencia colombiana ha utilizado métodos que asemejan a otros propuestos recientemente en Estados Unidos y en Francia, el sistema colombiano no ofrece soluciones satisfactorias para los problemas que plantean las situaciones internacionales entre particulares, incluso en materia contractual. El Derecho Internacional Privado colombiano debe entonces ser repensado. Al respecto, es posible, en virtud de los textos en vigor, justificar tanto la transformación del enfoque como la adopción de nuevas soluciones. En materia de contratos, es posible identificar en el seno del ordenamiento jurídico colombiano una tendencia favorable a la consagración de la libertad de elección de la ley aplicable como solución de principio. En efecto, esta solución es conforme al principio constitucional de internacionalización y compatible con el papel reconocido a la iniciativa privada en derecho colombiano. Ampliamente difundida en Derecho Internacional Privado comparado; la libertad de elección cuenta con los favores de las instituciones internacionales, y en 2015 la Conferencia de La Haya publicó los "Principios sobre la Elección de la Ley Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales". Este instrumento no coercitivo puede servir de inspiración para la elaboración de una reglamentación de la elección de ley en derecho colombiano.

Presentación

Prólogo

Principales convenciones de escritura

Principales abreviaturas

Introducción

PARTE I. LA DECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO DE LOS CONTRATOS

TÍTULO I. EL ANÁLISIS DEL SISTEMA GENERAL

Capítulo 1. Componentes fundamentales del sistema

Sección 1. Los principios

§1. El principio de territorialidad de la ley

§2. El principio de soberanía del Estado

A. La noción de soberanía

B. La relación entre soberanía y territorialidad

Sección II. El ámbito de los principios

§1. La extensión: un principio ampliado

§2. Las excepciones: los temperamentos

A. El "principio" de extraterritorialidad de la ley

B. Los otros temperamentos

Capítulo II. Apreciación crítica del sistema

Sección I. Un enfoque equívoco

§1. La coexistencia inútil de los principios

§2. Las consecuencias del recurso a la noción de la soberanía

A. El análisis del conflicto de leyes

B. La aplicación de la ley extranjera

Sección II. Un sistema perfectible

§1. Conflictos de jurisdicción

A. El análisis del execuátur

B. La sumisión del execuátur a la condición de reciprocidad

§2. Conflictos de leyes

A. La confusión entre el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicción

B. La aplicación de los temperamentos

§3. Mecanismos correctivos del sistema

A. El orden público internacional

B. Las leyes de policía

TÍTULO II. EL ANÁLISIS DE LAS SOLUCIONES EN MATERIA DE CONTRATOS

Capítulo I. Determinación in abstracto de la ley aplicable al contrato

Sección I. Pluralidad de reglas de conflicto

§1. Las reglas de conflicto

A. Identificación de las reglas

1. La regla lex loci contractus

2. La regla lex loci solutionis

B. Fundamentos de las reglas

§2. El ámbito de las reglas de conflicto

A. El ámbito incierto de la regla lex loci contractus

B. El ámbito bien delimitado de la regla lex loci solutionis

Sección II. Análisis de la pluralidad de reglas

§1. El necesario abandono de la pluralidad de reglas de conflicto

A. Sumisión del contrato a una sola regla de conflicto

B. Límites de la sumisión del contrato a una sola regla de conflicto

§2. La utilidad residual de los factores de conexión

A. La dejación de las reglas ele conflicto retenidas por el derecho colombiano

1. El carácter fortuito de la lex loci contractus

2. El carácter impreciso de la lex loci solutionis

3. La adecuación de la prestación característica

B. La intervención secundaria de las leyes vinculadas a las etapas contractuales

Capítulo II. Determinación in concreto de la ley aplicable al contrato

Sección I. El rest atement second

§1. Características de la solución

A. Los principios de elección de la ley aplicable

B. Los puntos de contacto

C. El análisis por problema jurídico

§2. Análisis de la solución

Sección II. La localización del contrato

§1. Exposición de la doctrina de Batiffol

A. La localización del contrato

B. Los indicios de la localización del contrato

1. El rol de la voluntad de las partes

2. La jerarquización de los indicios

§2. Análisis de la teoría de la localización

PARTE II. LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO DE LOS CONTRATOS

TÍTULO I. LA LIBERTAD DE ELECCIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO COMPARADO

Capítulo 1. El surgimiento de la libertad de elección de ley

Sección 1. La consagración de la elección de ley

§1. La intención de las partes, justificación de los puntos de conexión tradicionales

§2. La autonomía de la voluntad, nuevo punto de conexión de la regla de conflicto

Sección II. Las reacciones doctrinales a la elección de ley

§1. El cuestionamiento de la elección de ley

A. Una solución subversiva

B. Una solución ilógica

C. Una solución imperfecta

§2. La reafirmación de la elección de ley

A. El argumento de carácter conflictual

B. Los argumentos de carácter material

Capítulo II. La consolidación de la libertad de elección de ley

Sección I. La expansión de la libertad de elección

§1. Consagración en los instrumentos internacionales

A. Las iniciativas mundiales

B. La integración regional

§2. Consagración en las legislaciones nacionales

Sección II. La promoción de la libertad de elección

§1. Un método conocido

§2. Un método renovado

A. Los principios de la Conferencia de La Haya

B. La ley modelo de la OHADAC

TÍTULO II. LA LIBERTAD DE ELECCIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO

Capítulo I. La afirmación de la libertad de elección

Sección I. La compatibilidad de la libertad de elección con el derecho colombiano

§1. Las concepciones de la autonomía de la voluntad

A. Concepción clásica

1. La noción de la autonomía de la voluntad

2. Las manifestaciones de la autonomía de la voluntad

B. Concepción contemporánea

1. La autonomía de la voluntad como derecho fundamental

2. La nueva función de la autonomía de la voluntad

§2. Los límites de la autonomía de la voluntad

A. Límites reforzados

B. Límites reinterpretados

Sección II. La integración de la libertad de elección en derecho internacional privado

§1. Adopción necesaria

A. Superación del enfoque publicista

B. Advenimiento del enfoque privatista

§2. Adopción posible

C. Argumentos de derecho positivo

1. Exclusión del rechazo de la libertad de elección

2. Admisión restringida de la libertad de elección

B. Argumentos de derecho prospectivo

Capítulo II. Proposición de una reglamentación de la libertad de elección

Sección I. Condiciones del ejercicio de la libertad de elección

§1. Condiciones de fondo

A. Un contrato internacional

B. Un contrato entre profesionales

§2. Condición de forma: la manifestación expresa de la elección

Sección II. Alcance de la libertad de elección

§1. Objeto de la elección

A. Elección de una ley sin vínculo material con el contrato

B. La elección del derecho blando

§2. Ámbito de la elección

C. Fraccionamiento del contrato

D. Ámbito de aplicación de la ley elegida

Conclusión

Anexo

Bibliografía

Índice alfabético