La doctrina, la jurisprudencia y más aún la legislación no han podido unir la dogmática penal y la pena, que han ido siempre por caminos paralelos, ignorándose. A veces, como excepción se han encontrado, pero, todo ha seguido igual. Se podría decir que la dogmática penal ha tenido un gran desarrollo racional en contraposición al de la pena, especialmente en su medición, en donde ha primado preferentemente una idea muy cercana a la venganza. En parte esto se debe a que el legislador le ha dado al tema de la medición de la pena poco espacio, y que, salvo los artículos 40, 41 y 42 y las penas en la Parte especial, poco ha dicho. Pero aun así, si se toma el Código Penal de Moreno, existe en este aspecto una diferencia sustancial con el presente. El artículo 80 del CP, por ejemplo, tenía cuatro incisos, y actualmente llega a los trece, casi todos sin ninguna imaginación y sólo impuestos por algún caso que la prensa ha favorecido, y que la demagogia del legislador ha aprovechado.
Kant afirma luego de definir al Derecho "como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad", que el Derecho está ligado a la facultad de coaccionar. Señala: "La resistencia que se opone a lo que obstaculiza un efecto fomenta ese efecto y concuerda con él. Ahora bien, todo lo contrario al derecho (unrecht (el injusto)) es un obstáculo a la libertad según leyes universales: pero la coacción es un obstáculo o una resistencia a la libertad. Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir contrario al derecho [unrecht]), entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al derecho (recht): por consiguiente, al derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción"
Debe recordarse, siguiendo esta idea, que el punto de partida de Kant, y luego de Hegel, es la autonomía de la persona.
Derecho Penal es el derecho que tiene el soberano, con respecto a aquel que le está sometido, de imponerle una pena por su delito [...] La pena judicial (pæna forensis), distinta de la natural (pæna naturalis) por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha de imponerse porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad innata..."
La cuestión fundamental del Derecho Penal radica en que el Estado se apropia del derecho a castigar a sus ciudadanos con consecuencias posiblemente amenazantes desde el punto de vista existencial, El único hecho indiscutible es que el Estado tiene el derecho a castigar las conductas socialmente nocivas para garantizar la libre convivencia de sus ciudadanos. En este caso, el Derecho Penal debe entenderse como una ultima ratio, que sólo puede intervenir de manera subsidiaria si no se dispone de medios moderados, Sin embargo, es polémico si ciertos fines pueden perseguirse con la amenaza y la imposición de penas o no, Hegel, ratificando lo dicho por Kant, afirma en el § 95 que "El delito es el primer acto de fuerza ejercido como un poder del individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad
